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16 de Outubro de 2017

[Modelo] Recurso administrativo

Inabilitação em licitação

Mario Susumi Kuno Filho, Estudante de Direito
há 6 meses

EXCELENTÍSSIMO SR. SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO DA COMARCA DE XIBOQUINHA DO SUL – UF

Ref.:Edital nº TP 01/2017

Ato Administrativo de inabilitação em Licitação

PÃES DELÍCIAS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n.º XX. XXX. XXX/XXXX-XX, com sede na _____________________________, nº ________, ___º andar, Bairro ______________, Cidade – UF, CEP XXXXX-XXX, vem, tempestivamente, por seus advogados que esta subscrevem (DOC. 01), perante V. Exa., apresentar

RECURSO ADMINISTRATIVO

com as inclusas razões, com fulcro no artigo 109, inciso I, alínea a e demais dispositivos legais pertinentes à matéria, da Lei Federal nº 8.666/93, c/c os artigos XX e XXX do Decreto Municipal nº 246/2017, exercendo seu DIREITO DE PETIÇÃO, assegurado no artigo , inciso XXXIV, alínea a, da Constituição Federal, expor e requerer o que segue:

1 - PRELIMINARMENTE

Em primeiro plano, sobre o direito de petição, a RECORRENTE transcreve ensinamento do professor José Afonso da Silva, em sua obra “Direito Constitucional Positivo”, ed. 1.989, página 382:

“É importante frisar que o direito de petição não pode ser destituído de eficácia. Não pode a autoridade a que é dirigido escusar-se de pronunciar sobre a petição, quer para acolhê-la quer para desacolhê-la com a devida motivação”.

Também o renomado Mestre Marçal Justen filho, “in” Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª ed., pág. 647 assim assevera:

“A Constituição Federal assegura, de modo genérico, o direito de petição (art. 5º, XXXIV, a), como instrumento de defesa dos direitos pessoais, especialmente contra atos administrativos inválidos. Além disso, a Constituição assegura a publicidade dos atos administrativos (art. 37) e o direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, inc. LV).”

Assim, requer a RECORRENTE que as razões aqui formuladas sejam devidamente autuadas e, se não acolhidas, o que se admite apenas e tão somente “ad argumentandum”, que haja uma decisão motivada sobre o pedido formulado.

1.1. - DO EFEITO SUSPENSIVO

Requer a RECORRENTE, sejam recebidas as presentes razões e encaminhadas à autoridade competente para sua apreciação e julgamento, em conformidade com o artigo 109, parágrafos 2º e da Lei nº 8.666/1993, concedendo efeito suspensivo à inabilitação aqui impugnada até julgamento final na via administrativa.

“Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

§ 2o O recurso previsto nas alíneas a e b do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

(...)

§ 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.”

2 - DOS FATOS

Atendendo ao chamamento da Prefeitura de Xiboquinha do Sul para o certamente licitacional, a RECORRENTE participou de Licitação Pública sob a modalidade de Tomada de Preços, oriunda do Edital nº TP 01/2017.

Devidamente representada, por meio de seu único proprietário, Sr. Francisco Lemos, no dia do julgamento da habilitação, a RECORRENTE entregou dois envelopes: um contendo a documentação e o outro a proposta comercial. Na mesma sessão, estava presente a empresa SONHOS LTDA., representada por seu único proprietário, Sr. Zeca Crustáceo, que também entregou dois envelopes, um com a documentação e o outro com a proposta comercial.

Ocorre que, a Comissão de Licitações, presidida pela funcionária Sra. CLEIDE PAIXÃO, unanimemente, decidiu declarar a empresa licitante SONHOS LTDA. HABILITADA, por suposto cumprimento aos requisitos previstos no Edital e a RECORRENTE INABILITADA, por suposto descumprimento do item nº 6 do Edital. Erroneamente, a Comissão de Licitações entendeu que o item nº 8 do Edital se refere ao CUF (Cadastro Único de Fornecedores) de Xiboquinha do Sul, conforme exposto no Decreto nº 118 de 07/04/2016 deste município e não ao CRC (Certificado de Registro Cadastral) emitido pelo município de Mackenzie.

Porém, a RECORRENTE apresentou devidamente o CRC (Certificado de Registro Cadastral) conforme previsão no Decreto nº 246 de 20/02/2017, que substitui a documentação exigida no item nº 6 do Edital nº TP 01/2017, segundo aduz a redação do item nº 8 do mesmo Edital mencionado anteriormente.

3 – DO DIREITO

Ab initio, cumpre verificar que o artigo 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993 preleciona que tanto a Administração Pública como os interessados ficam obrigados à observância dos termos e condições previstos no Edital.

“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

Por sua vez, o item nº 8 do Edital nº TP 01/2017 é claro ao afirmar que é permitida a substituição dos documentos previstos no item nº 6 pelo Certificado Único de Fornecedores.

“É permitida a substituição dos documentos previstos no item 6 pelo Certificado Único de Fornecedores”

Ressalta-se que a previsão em comento não fere qualquer princípio do direito administrativo, estando, pois, amparada na legalidade.

Além disso, a RECORRENTE cumpriu as exigências previstas no edital de convocação, o que se extrai que não se prospera a sua inabilitação.

Neste caso, estar-se-ia diante do disposto no artigo 48, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, que dispõe que serão desclassificadas as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação.

“Art. 48. Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;”

Outro ponto importante para se salientar diz respeito ao chamado princípio do julgamento objetivo, que deve observar o critério objetivo previsto no Edital, ou seja, apoia-se em fatos concretos exigidos pela Administração e confrontados com as propostas oferecidas pelos licitantes, conforme se verifica nos artigos 44, caput, e 45, caput, da Lei nº 8.666/1993, in verbis:

“Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.”

Imperioso depreender também que conforme o disposto no parágrafo 1º, inciso I, do artigo da Lei 8.666/93, "é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”.

A exigência da confirmação de registro no Conselho Regional do local da licitação, além daquele já expedido pelo Conselho da sede do licitante, restringe o caráter competitivo do certame e estabelece preferências ou distinções em razão da sede ou domicílio dos interessados. Ademais, eventual exigência dessa natureza somente seria devida por ocasião da contratação, e não da qualificação técnica do licitante.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ, senão, vejamos:

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - PRELIMINAR DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA AFASTADA - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR (MERENDA) - INABILITAÇÃO - FALTA DE COMPROVAÇÃO DE REGISTRO PERANTE CONSELHO REGIONAL DE NUTRIÇÃO DO LOCAL DA LICITAÇÃO - DESNECESSIDADE - CLÁUSULA EDITALÍCIA OFENSIVA AO PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE. (Recurso Especial nº 1.155.781/ES, Órgão Julgador Segunda Turma do STJ, julgado em 01/06/2010, Relatora Ministra Eliana Calmon)

Importante destacar os artigos 30, inciso I e 41 da Lei de Licitações, veja-se:

“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.

§ 3o A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.

§ 4o A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes.”

Sobre o princípio da competitividade, diga-se que é a essência da licitação, porque só se pode promover o certame, esta disputa, aonde houve competição. Com efeito, aonde há competição, a licitação não só é possível, como em tese, é obrigatória. Se ela não existe, a licitação é impossível de ocorrer.

Pois bem.

No caso aqui in concreto, a inabilitação da RECORRENTE de forma ilegal, impede a realização da licitação, pois haverá somente um licitante. Portanto, a competição é a “alma da licitação”, devendo-se evitar qualquer exigência irrelevante e destituída de interesse público, que restrinja a competição.

4 – DO PEDIDO

Assim, diante de tudo ora exposto, a RECORRENTE requer digne-se V. Exa. Conhecer as razões do presente RECURSO ADMINISTRATIVO, dando-lhe PROVIMENTO, culminando assim com a anulação da decisão em apreço, declarando-se a RECORRENTE habilitada para prosseguir no pleito, como medida da mais transparente Justiça!

Outrossim, lastreada nas razões recursais, requer-se que a Comissão de Licitações reconsidere sua decisão e, não sendo este o entendimento, faça este recurso subir, devidamente informado, à autoridade superior, em conformidade com o parágrafo 4º, do artigo 109, da Lei nº 8.666/1993, observando-se ainda o disposto no parágrafo 3º do mesmo artigo.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Cidade, 02 de abril de 2017.

PÃES DELÍCIAS LTDA.

NOME DO ADVOGADO NOME DO ADVOGADO

OAB-UF XXX. XXX OAB-UF XXX. XXX[Modelo]

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